养殖户诉康菲被受理 法院称绝不让群众告状无门

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无论把消极自由界定为免于……干预还是对我在何种范围内被统治这个问题的回答,柏林都小心翼翼地避免赋予其消极自由概念任何实质性的内容。

韦伯认为,西方法律的演进是趋于理性化的过程,形式理性法的形式化特质来源于西方法律传统与法学研究的基本预设。于法律多元而言,作为一种基于法理型统治的、稳定的、促进经济发展的法律类型,形式理性法是现代法律的趋势,但由此构成的法律体系并不是唯一的法律体系。

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埃利希认为,当时的法学( 由罗马法演变而来) ———以法律教义学为核心的实用法学倾向脱离了现实,缺乏对事实的科学观察,司法实践被国法观念所支配,非国家法被排斥在法律领域之外。多数法哲学家与法律理论家都对社会科学法律多元论敬而远之,法律多元论长期被置于主流法学之外。3. 双重视角—多维分析的综合———韦伯传统 韦伯分别从法学与社会学两种视角来描述、分析和解释法律的历史与现状,他既作为参与者体验法律与法学发展的内在理路,又作为观察者描述和解释这段发展历程,这种法律社会学将始终与其行动理论、支配社会学、经济社会学处于相互关联的综合分析之中,即一种双重视角—多维分析的研究。关于两种或多种法律规范、法律体系或法律秩序共存于同一社会领域中的现象的法律多元论定义显然过于宽泛,而在现代复杂社会中,要深入理解和分析涉及多重因素的法律多元,划定当今法律多元论如此庞杂和广泛的研究领域,绝非易事。由此,事实之维/规范之维的整合在更复杂的事实性与有效性的重构中得到解决,国家法体系的定位问题则在法治国诸原则以及法律与政治之间关系的重构中解决,法律多元在一定程度上游走于系统与生活世界之间。

其实,国家法体系中心论与国家法体系中心化只不过是国家法体系在法律多元论中的重要性的一种量的表现,其在社会治理与整合方面强大力量毋庸置疑,而定位困境在于,法律多元论如何在社会领域中处理前者的排他性与后者的包容性之间的张力。有学者以国家法中心主义意识形态来解释类似的两种路径之间的差异,{9}3-7但这种模糊的意识形态因素很难从根本上说明国家法体系在法律多元论中的具体作用和地位,因为国家在社会治理方面的特殊性及其对暴力机器的垄断,国家法体系始终是其他法律秩序的重要参照系和制约因素。由于该价值诉求本身牵涉公权力的利益及其稳固,从价值诉求到公法上的原理之形成、制度之落实需经太多环节,受到太多因素的影响,主流政治所允准的、最终体现在公法上的原理和制度也就千姿百态、千差万别。

以上两类拓展研究主题的线索,如果缺乏从我国公法发展的理论和历史逻辑出发的自觉,就很容易形成学术主题、讨论、观点、方法、材料等都越来越多但总是不能体系化、理论化、流派化的繁荣假象。如前所述,公法制度方面的比较研究和公法学术的引介、借鉴并非完全没有意义,但是需要注意常常被忽略了的制度的背景性因素和制度演进的偶然性因素,以及公法学术的个体性因素。学术交流不能总是观点打架,而应该像一个自由市场,每个参与者通过交流获取自己需要的,提供别人需要的。公允地说,由于公法规范对象的核心在于国家与公民、公权力与私权利,公法规范几乎无异于政治规范,总是与政治同进退、共存亡,以公法的原理、制度和实践为研究对象的公法学也由此具有极高的政治敏感度,因而依循、回应主流政治语汇的更新而拓展研究主题的做法,既是可以理解的,在一定程度上也是必要并具有积极意义的。

虽然于逻辑而论,依循、回应主流政治语汇的调整、更新而拓展主题与从公法发展的理论和历史逻辑出发拓展主题,可以在某些时点上相互契合而并行不悖,但这种契合必定是偶然的,无论如何都不可能从前者导出后者。出于对全面的追求,几乎每个主题都可以从政治、经济、文化、社会等方面予以阐述,都可以是正面论证、反面反证、侧面补证的结合,而在方法上,也可以随着角度的变换不断从方法库中随意取舍。

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在一定程度上,追求全面是与注重主题的选择、进而注重特定主题上的观点一脉相承的。随着学术文化交流的加深,西方公法学者及其著作越来越为我国公法学界熟悉,他们所研究的问题、所用的概念、所阐述的理论也不断进入我国的公法领域。提出观点并算不上什么学术贡献,就如保罗·约翰逊所怀疑的,在街上随便找十来个人,他们对道德和政治问题所提出的观点,很可能与同一个层面的知识分子至少一样合乎情理([美]保罗·约翰逊:《知识分子》,杨正润等译,江苏人民出版社2000年版,第469页)。然而,就整体情况来说,这些方法的运用多是不完整的。

并且,这些做法也不能代替中国问题的思考,不能引证中国问题的解决,毕竟后者才是中国公法学的主体。这一点,学者与常人没什么不同。早些时候以美国为主,近年来又掀起 德国潮另一种是主题所涉及的问题本就是西方的,甚至只有主题没有问题。

每个研究者都有意识地形成自己的方法,并在明确界定并不断反思自己方法论前提的基础上,把自己的方法进行到底。然而迄今为止,近代以来中国公法制度史、实践史、学术史的梳理主要只是法律史学者的工作,并未成为多数公法学者从事公法研究的知识基础。

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由于该价值诉求本身牵涉公权力的利益及其稳固,从价值诉求到公法上的原理之形成、制度之落实需经太多环节,受到太多因素的影响,主流政治所允准的、最终体现在公法上的原理和制度也就千姿百态、千差万别。具体深入地思考它们对于我国公法制度安排的影响,应该是具有时代意义的课题。

上世纪90年代及之前,公法学者对别国原理和制度的关注,侧重点主要是介绍、梳理。公法制度的差异、公法发展所遵循的原理的分歧,必然导致公法研究所要提出和解决的问题也不一样。而且,由于问题之提出源自西方概念、理论的启发,是否真问题本就有着疑问。如此一来,为西方学者所关注的问题未必就是我国公法研究所要解决的问题,为分析和解决西方国家问题而生产的公法学概念、理论未必就能分析、解决我国公法实际存在的问题。重要的是遵照特定的思想方法在学术上提出问题,并遵照方法的逻辑指出解决问题的方向。如前所述,公法制度方面的比较研究和公法学术的引介、借鉴并非完全没有意义,但是需要注意常常被忽略了的制度的背景性因素和制度演进的偶然性因素,以及公法学术的个体性因素。

当前,我国的公法制度已开始进入快速发展阶段,立足当下、面向未来的公法研究生正逢时。就前者而言,虽然其中确有理解把握了西方原有概念、理论的脉络逻辑的情况,但多数研究不过是简单的借用,对于原有概念、理论在何种背景下用于解决何种问题并不甚了解。

确实,古人有盲人摸象的寓言,警示我们不能以偏概全、片面看问题。就公法实践而言,在公共权力的职权划定、行为标准、程序设置、责任承担等诸多方面,都已经出现不同层次、不同力度的创新举措,公权力的角色及其与公民的关系正发生着显著的变化。

并且,这些做法也不能代替中国问题的思考,不能引证中国问题的解决,毕竟后者才是中国公法学的主体。民族性不是价值立场上注重民族利益的维护,而是强调认识、思想上的背景性限制,从而强调公法研究的中国问题意识。

特别是针对同一主题、在同一作品里运用不同方法时,实际效果可能非但不是不同方法之间的互补参照,相反是相互矛盾的拼凑缝接。注重方法运用的严谨性,同时也是坚持理论的一贯性,恰恰正是学术与常识的重要区别之一。没有基于自身学术传统的自觉难以形成自己的理论,没有理论当然不会有理论流派,也就更谈不上流派之间的竞争。近十多年来,公法研究借鉴别国原理、制度的现象愈演愈烈。

差别之因在于各国内部力量对比关系的不同,相通之因则在于公民之于国家、私权利之于公权力的根本性、目的性在价值诉求上的相通。在很多著作、尤其是博士、硕士学位论文的标准结构里,也经常可以见到作者对自己所运用的诸种方法的交待。

一是依循、回应主流政治语汇或者官方意识形态口号的调整、更新,如程燎原教授针对改革开放以后法治理论史的研究所揭示的 (程燎原:《从法制到法治》,法律出版社1999年版),亦如黄文艺教授在关于公法研究的概念清理中所列举的 (黄文艺: 《公法研究中的概念清理和重整》本期笔谈稿)。因此,任何伟大的学者、思想家都是从他熟悉的生活提出问题、思考问题的。

就公法学术来说,迄今为止这个背景的最大范围就是他所生活其中的民族、国家。然而,就整体情况来说,这些方法的运用多是不完整的。

虽然于逻辑而论,依循、回应主流政治语汇的调整、更新而拓展主题与从公法发展的理论和历史逻辑出发拓展主题,可以在某些时点上相互契合而并行不悖,但这种契合必定是偶然的,无论如何都不可能从前者导出后者。时代性所侧重的是公法研究要注重历史、立足当下、面向未来。引介、移植西方概念、理论所形成的公法主题,则有两种情况:一种是主题所涉及的问题是中国的,引用和移植不过是为了引证中国问题的解决。就学术研究而言,汤因比的说法完全适用,从中可以提取出研究者三种必要的意识。

公法研究上的民族性关注的就是从中国背景出发提出公法学上的问题。我们所生活其中的世界,我们逐渐形成的生活习惯、交往范围,每天的所见、所闻、所感,所有这些都界定了我们,也构成了我们进一步认识、思想的局限。

同样,个体性、民族性、时代性也不是对公法研究的高要求,它不过是提醒我们回到学术研究的本来规律而已。就后者来说,除了从比较法学材料积累的角度考虑可能具有一定意义,谈不上其他学术贡献。

考虑到我国的公法学归根结蒂是从西方传入,引介、移植西方公法学的理论成果本无可厚非,且在学术交流的意义上甚至至为必要,但不容忽视的是,公法具有相较于私法更强的本地性。出处:法学研究 2012年第4期 进入专题: 公法研究 。

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